Decisões judiciais nem sempre são a palavra final no que tange a assuntos tributários. Por vezes vemos a União, Estados e até mesmo Municípios aplicarem entendimento próprio, deixando de lado o que fora decidido em instâncias maiores do Direito Brasileiro.
Um caso emblemático que apresenta justamente isso e que serviu de tema para o estudo O Impacto da EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS com a solução interna COSIT 13/2018 do IBPT – Instituto Brasileiro de Planejamento e Tributação (IBPT) em conjunto com o escritório Amaral, Yazbek Advogados (AY), foi a decisão no processo Recurso Extraordinário nº 574.706 PR, julgado em 2017 no Supremo Tribunal Federal, que gerou o Tema 69: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”.
Ficou definido que era e é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo de PIS e COFINS, dois tributos de competência da União. Mas o que parecia uma vitória em favor dos contribuintes, acabou com mais questionamentos judiciais por parte do ente federativo, e até o momento não houve julgamento.
A grande discussão é acerca da exclusão do ICMS na base de cálculo dos dois tributos acima, o que para a parte contribuinte é uma coisa, para quem arrecada é outra totalmente diferente.
A Secretaria da Receita Federal do Brasil é o órgão competente para fiscalizar o recolhimento dos tributos de competência da União, dessa forma, utiliza de instrumentos administrativos para regulamentar processos internos e procedimentos que deverão ser adotados pelos contribuintes para que paguem seus impostos.
Um desses instrumentos é a Solução de Consulta Interna, Cosit, que serve para esclarecer assuntos, alinhar interpretações, entre outros. E foi através de uma solução dessas, a de número 13 de 2018, que a Receita Federal do Brasil entendeu que a exclusão do ICMS da base de cálculo seria o imposto a recolher, e não aquele destacado na Nota Fiscal.
“É aí que o contribuinte começa a ser prejudicado. De acordo com os dados de nosso estudo, esse entendimento da Receita Federal tem um impacto enorme quando da apuração do efetivo ganho do contribuinte com o julgamento do STF”, explica o advogado tributarista, presidente do conselho superior do IBPT, e um dos coordenadores do estudo, Gilberto Amaral.
Segundo a União Federal, em 2014, a estimativa do impacto econômico da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS seria de R$ 250,3 bilhões. O IBPT atualizou esses números até 2018 e chegou ao montante de R$ 485 bilhões. É uma quantia vultosa que deveria voltar ao bolso dos empresários brasileiros.
MESMO COM EXCLUSÃO, ARRECADAÇÃO DE PIS/COFINS AUMENTOU
Segundo a própria Receita Federal, no ano de 2018, somente em tributos federais, o país arrecadou quase 1,5 trilhão de reais, quase 5% a mais do que o ano anterior. Com PIS e COFINS representando 21% desse total.
Segundo os dados do estudo do IBPT, a arrecadação da PIS e COFINS foi a maior em três anos, não havendo qualquer efeito negativo aos cofres públicos.
“O que se vê, de fato, é um aumento e a previsão de impacto negativo da Receita Federal que não se concretizou” diz Amaral.
COLOCANDO EM PRÁTICA
Para exemplificar, o estudo do IBPT em conjunto com a AY fornece os seguintes exemplos:
Assim, com base no exemplo acima, temos que: uma pessoa jurídica do setor industrial, com base na interpretação que o ICMS destacado na nota é o que deve ser excluído da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS, teríamos uma redução na base de cálculo de R$ 180,00. Por outro lado, com base na interpretação da Cosit 13, o ICMS a recolher é o que deve ser excluído da base de cálculo das contribuições de PIS e da COFINS, e assim teríamos uma redução da base de cálculo de R$ 80,00.
No setor atacadista teríamos o seguinte: com base na interpretação que o ICMS destacado na nota é o que deve ser excluído da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS, teríamos uma redução na base de cálculo de R$ 270,00. Por outro lado, com base na interpretação da Cosit 13, o ICMS a recolher é o que deve ser excluído da base de cálculo das contribuições de PIS e da COFINS, neste caso teríamos uma redução na base de cálculo de R$ 90,00.
No caso da pessoa jurídica ser do setor varejista teríamos que: com base na interpretação que o ICMS destacado na nota é o que deve ser excluído da base de cálculo da contribuições do PIS e da COFINS, teríamos uma redução na base de cálculo de R$ 324,00. Por outro lado, com base na interpretação da Cosit 13, o ICMS a recolher é o que deve ser excluído da base de cálculo das contribuições de PIS e da COFINS, neste caso teríamos uma redução da base de cálculo de R$ 54,00.
ESPECIALISTA EMITE ALERTA
Já para a advogada especialista em Direito Tributário, Letícia Mary Fernandes do Amaral, do escritório Amaral, Yazbek Advogados, “a solução da COSIT nº 13/2018 precisa ver revista pela própria Receita Federal, pois é eivada de inúmeros vícios, uma vez que não segue o previsto na Lei de Introdução as normas do Direito Brasileiro – LINDB”, afirma.
“Dessa forma, mesmo que eventualmente fossem providos os embargos em favor da União, há a necessidade de aplicação da LINDB, isto é, utilizar o entendimento já consolidado na decisão do Recurso Extraordinário para não penalizar quem já vinha excluindo o ICMS destacado na Nota”, explica Letícia.
Questionamentos como esses deixam transparecer uma certa insegurança jurídica no país. São entendimentos diversos e práticas que levam cada vez mais os contribuintes, que somos todos nós, mais confusos.
Além disso, a advogada destaca que o estudo do IBPT em conjunto com a AY demonstra que não há perda para o Estado, no que tange à arrecadação.
“A prática e os números mostram que o único fundamento da Receita Federal para não aplicar o entendimento majoritário hoje, não se sustenta e precisa de revisão, ainda há de se falar na interpretação mais benéfica ao contribuinte, e estamos lutando por isso”, conclui Letícia.
Para quem quiser ler e avaliar o estudo, ele está disponível, em sua versão integral, no site do IBPT (www.ibpt.com.br) e também no site da AY (www.ayadvogados.com.br).
Sobre o IBPT
O Instituto Brasileiro de Planejamento e Tributação – IBPT atua desde 1992 na área de inteligência tributária ao realizar pesquisas, estudos e análises para gerar conhecimento e esclarecer a população sobre o complexo sistema tributário brasileiro. Ao mesmo tempo, vem transmitindo informações e dando consultoria estratégica sobre carga tributária setorial, implementando sistemas de governança tributária e desenvolvendo ferramentas e métodos a fim de incrementar a lucratividade das empresas.
Sobre Amaral, Yazbek Advogados
Criado em 1985, o escritório Amaral, Yazbek Advogados (AY) consolidou sua tradição e expertise na advocacia tributária, contenciosa e consultiva. Foi pioneiro em aliar sua alta especialização na área às peculiaridades de outros ramos do direito e de determinados setores econômicos, tal como o de praticagem. Como consequência de profundo estudo sobre direito, tecnologia e inteligência de negócios, lançou o conceito de Direito da Inteligência de Negócios como sendo o alicerce entre o direito e o mundo empresarial.
Com uma visão estratégica e atuação nacional, o escritório se diferencia também pela prestação de serviços de Governança Jurídica, com enfoque nas áreas Tributária e Empresarial, o que abrange diagnóstico, planejamento e assessoria completa aos seus clientes.
